Bilindiği üzere 4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun 10 uncu maddesinin (c) bendinin verdiği yetkiye istinaden, eşyanın gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulmasına ilişkin gerekli gördüğü tespit işlemlerini, belirlediği niteliklere sahip Gümrük Müşavirleri eliyle yürütülmesine ilişkin usul ve esasları belirlemeye Gümrük Müsteşarlığı yetkilidir.
Bu bağlamda, Gümrük Müsteşarlığı, 4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun uygulanmasına ilişkin Gümrük Yönetmeliğinin 578 inci maddesinin 2 nci fıkrası ile (60) Seri No.lu Gümrük Genel Tebliği (Gümrük İşlemleri)’nin 7 nci maddesinin 3 üncü fıkrasında belirtilen hallerde, Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirlerinin yetki belgelerinin iptal edileceğine yönelik bir takım düzenlemeler getirmiştir.
Gümrük Yönetmeliği’nin 578 nci maddesinin 2 fıkrası ile 60 Seri Nolu Gümrük Genel Tebliği’nin 7 nci maddesine göre,1-Yetkilendirilmiş gümrük müşaviri olabilme şartlarından birinin kaybedilmesi, 2- Tespit işlemleri ile ilgili olarak Müsteşarlıkça belirlenen asgari fiyatın altında hizmet verilmesi, 3- Görevin bağımsızlık, tarafsızlık ve dürüstlükle yapılmaması veya kusurlu olarak yapılması ya da Kanunda yer alan mesleğin genel prensiplerine aykırı harekette bulunulması, 4-Dolaylı temsil suretiyle faaliyet gösteren gümrük müşavirleriyle ya da tespit işlemini yaptıran yükümlü ile doğrudan veya dolaylı iş ilişkisi içinde olduğunun tespit edilmesi, durumlarında yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin yetki belgeleri iptal edilebilmesi gündeme gelebilmektedir.
Diğer taraftan 2010/29 Sayılı Genelgede, dolaylı temsil suretiyle faaliyet gösteren gümrük müşavirleri yada tespit işlemini yaptıran yükümlü ile doğrudan veya dolaylı iş ilişkisine ilişkin dikkate alınması gereken beş husus madde halinde sayılarak, bu sayılan durumların dışında bir iş ilişkisinin tespiti halinde, değerlendirilip karara bağlanmasını teminen ispat edici belgelerle birlikte Müsteşarlığa iletilmesi gerektiği kararlaştırılmıştır.
Her ne kadar bir kısım düzenlemelerin “Kanun” kapsamında yapılması gerektiği düşünülmekte ise de mevcut düzenlemelere göre, Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirlerinin;
1-Dolaylı temsil suretiyle faaliyet gösteren Gümrük Müşavirleri veya
2-Tespit işlemini yaptıran yükümlü ile Doğrudan veya dolaylı iş ilişkisi içinde olduğunun tespit edilmesi halinde Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirinin yetki belgesinin iptali ile ilgili hususlar gündeme gelebilmektedir.
Genelge de Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirinin, dolaylı temsilci suretiyle faaliyet gösteren Gümrük Müşavirleri ya da tespit işlemini yaptıran yükümlü ile yetki belgesi iptalini gerektiren doğrudan veya dolaylı iş ilişkisi içinde olduğunu gösteren haller sayılmıştır.
Bu haller incelendiğinde, Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirinin dolaylı temsil yoluyla iş takip eden Gümrük Müşaviri veya tespit işlemini yaptıran yükümlü ile menfaat birliği içinde hareket ettiğini veya etmesi ihtimalinin bulunduğunu gösteren veya haksız rekabete neden olan veya olması ihtimali bulunan iş ilişkilerinin varlığı halinde, yetki belgesinin iptali amaçlandığı görülmektedir.
2010/29 sayılı Genelge de İş İlişkisi için verilen örneklerde:
1- Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirinin, Gümrük Müşaviri veya tespit işlemini yaptıran kişiye ait ofiste kira ödemeksizin faaliyet göstermesi menfaat birliğini gösterdiğinden ve aynı zamanda haksız rekabete neden olacağından bu ilişki belge iptal nedeni kabul edilmiştir.
2- Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirinin tespit sözleşmesi gereğince tespit yaptıran tarafından karşılanması gereken ısınma, iletişim, elektrik ve büro giderlerini fatura karşılığında tespit yaptırana ödemesi tespit ücretinin iadesi niteliğinde olacağından haksız rekabete neden olacağı görüşüyle böyle bir ilişki iptal nedeni sayılmıştır.
Bu nedenle, Yetkilendirilmiş Gümrük Müşaviri tarafından dolaylı temsilci sıfatıyla hizmet veren Gümrük Müşavirine veya tespit işlemini yaptıran yükümlüye hibe veya karşılıksız olarak para veya ekonomik değer transferi yapılması durumunda Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirinin yetki belgesinin iptali ile ilgili hususların gündeme gelebileceği ancak bu şirketlerin karşılık ( piyasada oluşan oranda faiz veya bedeli) alınması halinde Yetki Belgesinin iptali edilmemesinin Genelgenin amacına daha uygun olacağı düşünülmektedir.
II-Anonim Şirketlerde Ortak Olan Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirliğinin Sorumluluğu bilindiği üzere Anonim Şirket en az beş kişinin belli bir iktisadi gaye ve konu ile uğraşmak üzere, bir unvan altında kurdukları esas sermayesi belirli ve paylara bölünmüş borçlarından dolayı sadece mameleki ile sınırlı sorumlu ve ortaklarının sorumluluğu yüklendiği sermaye payı ile sınırlı tüzel kişiliğe sahip sermaye şirketleridir.
Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre bir Anonim Şirketin kurulması için şirketten pay sahibi en az beş kurucunun bulunması şarttır. Kanunda en az pay sahibi belirtilmiş en fazla kaç pay sahibi olacağı konusunda bir sınırlama getirilmemiştir.
Anonim Şirketler Yönetim Kurulu tarafından idare ve temsil olunmakta olup Yönetim kurulu Türk Ticaret Kanununda “İdare Meclisi” olarak ifade edilmektedir. Ancak günümüzde genellikle Yönetim Kurulu deyimi kullanıldığı için kanundaki idare meclisi ile idare meclisi ile aynı anlamda kullanıldığını dikkate almak gerekir.
Anonim şirketlerin esas mukavelesiyle tayin veya umumi heyetçe seçilmiş en az üç kişiden ibaret bir Yönetim Kurulu üyesi bulunmaktadır. Yönetim kurulu ise pay sahibi ortaklardan oluşur. Ancak pay sahibi olmayan kişiler üye seçildikleri takdirde bunlar pay sahibi sıfatını kazandıktan sonra işe başlayabilmektedirler. Pay sahibi olan bir hükmü şahıs Yönetim Kurulu üyesi olamaz. Fakat hükmi şahsın temsilcisi olan gerçek kişiler yönetim kuruluna seçilebilmektedir.
Ana sözleşmede idare ve temsil işlerinin yönetim kurulu üyeleri arasında taksim edilip edilmeyeceği taksim edilecekse bunun nasıl yapılacağı tespit olunmaktadır. İdare meclisinin en az bir üyesine şirketi temsil yetkisi verilmesi zorunludur.
Ana sözleşme ile temsil yetkisinin ve idare işlerinin hepsini veya bazılarını yönetim kurulu üyesi olan murahhaslara veya pay sahibi olmaları zaruri bulunmayan Müdürlere bırakabilmek için Genel Kurula veya Yönetim Kuruluna yetki verilebilir.
Anonim şirket adına tanzim edilecek evrakın muteber olması için aksine ana sözleşmede hüküm olmadıkça temsile yetkili olanlardan ikisinin imzası kafidir.
Yönetim Kurulu üyesi olmayan pay sahibi ortakların şirketi idare ve temsil etme yetkileri yoktur.
Bu nedenle anonim şirketlerin yaptığı iş ilişkisinden doğan sonuçlardan şirketi idare ve temsile yetkili Yönetim Kurulu üyesi ortakları sorumludur. Ancak ana sözleşme veya Yönetim Kurulu kararı ile belli işlerin idare dilmesi ve bu işlerde şirketi temsil yetkisi Yönetim Kurulu üyelerinden birine verilmiş ise yetkilendirilen Yönetim Kurulu üyesi tek başına sorumludur. Yönetim kurulu üyesi olmayan ortakların herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.
Nitekim ödenmesi ihmal edilen vergi ve cezaların mükelleflerden tahsil edilmemesi halinde yöneticileri sorumlu tutan Vergi Usul Kanunu madde 10, madde 333 ve madde 359 ve cezai hükümler ile ilgili diğer maddeleri, Türk Ceza Kanunu madde 164, kusurlu ve hileli iflas hallerinde cezanın yöneticilere verilmesini gerektiren İcra İflas Kanunu madde 310, 311, 345 ve Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu gibi kanunlarda bir takım düzenlemelerde Yönetim Kurulu üyelerinin cezai sorumluluğu ile ilgili bir takım düzenlemeler bulunmakta ise de Cezaların şahsiliği prensibi gereği, hürriyeti bağlayıcı cezaların doğrudan fiilleri işleyenler için hükmolunacak olması tabiidir.
Şirketin temsile yetkili yöneticileri her zaman, menfaatin tarafı sayılabildikleri için, Yasa koyucu sorumluluğu temsilci sıfatına bağlamıştır bu kapsamda temsilci sıfatını taşımayan Yönetim Kurulu üyeleri sorumluluk kapsamı dışındadır. Çünkü Yönetim Kurulu Üyeleri vakıf oldukları bir konu için kusursuz olduklarını, kasıt veya ihmalleri olmadığını veya olayla aralarında bir nedensellik bağı bulunmadığını kanıtlamak suretiyle sorumluluktan kurtulabilme imkanları bulunmaktadır.
Dolayısıyla Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirliği hizmetini, bir tüzel kişilik halinde veren Anonim Şirketin, dolaylı temsil yoluyla iş takip eden Gümrük Müşaviri veya tespit işlemini yaptıran yükümlü ile 2010/29 sayılı Genelge de belirtildiği şekilde, bir iş ilişkisine girdiğinin tespiti halinde, bu Genelge uyarınca ancak
Anonim Şirket ortaklarından Yönetim Kurulu üyesi olanlarının Yetki Belgelerinin veya o ilişkiyi kurmaya Yetkili Yönetim Kurulu Üyesi ortağın Yetki Belgesinin İptali ile ilgili konunun değerlendirilmesi gerektiği, ancak,
Anonim Şirketi idare ve temsile yetkisi olmayan ve bunun doğal sonucu olarak da şirket adına hukuken hiç bir şekilde iş ilişkisi kurması mümkün bulunmayan diğer pay sahibi Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirlerinin “iş ilişkisi” bulunduğundan bahisle sorumlu tutulmak suretiyle Yetki Belgelerinin İptali ile ilgili hususların değerlendirmeye alınmaması gerektiği,
Aksi halde Anayasa ile güvence altına alınan cezaların şahsiliği ilkesi gereğince, herkesin kendi işlediği fiilden sorumlu olması ve bir kişinin işlediği fiilden dolayı başkasının cezalandırılamayacağı ilkesine açıkça aykırılığın söz konusu olacağı, olası bir hukuka uygunluk denetiminde Gümrük Müsteşarlığı’nın ciddi miktarlarda tazminat ödemek zorunda kalabileceği düşünülmektedir.